贝克·麦坚时律师事务所对房地产开发合资企业的分析:新形势下需要考虑的问题

作者:塞巴斯蒂安·布萨

简介

根据储备银行的数据，超过200万美元的建筑贷款批准与2002年的水平一样低。大家都知道，用于发展项目的资金明显减少，特别是在风险较高的发展方面。

然而，市场已经发生了变化，并做出了相应的反应。首先，市场上的外国投资者有所增加，填补了国内投资者留下的空白。第二，合资企业和辛迪加有了显著的增加。顺便提一句，由于外国投资者认识到当地知识的价值，并与当地开发商合作，出现了相当数量的合资企业。

当面临一个有吸引力的投资机会，但资金有限时，与另一方合作，结合资源和专业知识，就会导致交易发生。在一个更加保守的后全球金融危机时代，人们也越来越渴望“共担风险和分享回报”。

“基金通”式合资企业也使投资者能够在竞争激烈的市场上获得高质量的产品(例如悉尼CBD商业办事处)。

然而，就像生活中所有的事情一样，好处很少没有并发症。与合资企业有关的法律文件通常很复杂，需要经过紧张的谈判，而且几乎总是没有针对特定开发项目的先例。

在这篇文章中，我总结了当前发展格局中出现的一些常见的合资企业结构类型，以及在合资企业发展中需要考虑的问题。

商业上的考虑

一个成功的合资企业，就像所有健康的关系一样，将以兼容性、信任以及共同的愿景和决心为中心。

需要考虑的主要问题有:

1. 双方的愿景是什么?双方都想从这段关系中得到什么?例如，对一方来说，它可能是最终开发的产品，而对另一方来说，它可能是开发工作管道——这是一个完美的匹配!
2. 你能在未来的发展中发展这种关系吗?
3. 是否存在文化协同效应?
4. 你能在更广泛的企业集团中利用特定实体或部门之间的关系吗?

这些只是潜在的合资企业追求者在双方关系的“调情阶段”可能需要考虑的许多相关问题中的一部分。

我现在谈谈可能需要考虑的一些更技术性和法律问题。

法律的变化

合资企业的两种最常见的法律变体是“法人”合资企业和“非法人”合资企业。

合资企业

合资企业通常存在于双方同意成立一家公司或单位信托并通过该公司或单位信托进行投资的情况下。在这种情况下，合资协议通常是“股东协议”或“单位股东协议”。

非公司

非法人合资企业只是一种合作协议，不使用任何共同拥有或控制的公司车辆或信托。

为什么当事人选择一种法律结构而不是另一种?一般来说，它与商业需求没有太大关系。通常情况下，这一选择是由税收、合伙法和交易便利性等问题驱动的。

例如，如果有多个团体共同购买和开发一系列发展项目，最好采用成立为法团的合资企业，以简化有关事宜，例如收购物业和与第三方(如承办商和融资人)的交易(他们将与成立为法团的实体订立合约)。

另一方面，如果当事各方是多个现有的邻近土地业主，他们为一个项目而聚集在一起，将土地转让给一个法团车辆可能不划算，而非法团合资企业通常是更可取的方式。在这种情况下，各方可以指定一名被提名人，该提名人将被赋予约束各方的权力，以简化与第三方的交易。

伙伴关系及其后果

所有合资企业的参与者都需要了解的一件事是，有特定的基于合伙关系的州立法，该法律认为，如果两方或多方以分享“利润”为目的开展合资企业，则存在合伙关系。双方如何描述他们的关联并不重要——即使他们在合资文件中明确表示他们不是合伙人——如果他们分享利润，那么很有可能合伙企业法将适用于他们的关联。

这有许多后果，但最深刻的是，法律将认为每一方对任何其他方所承担的所有义务承担连带责任，无论这些义务的承担是否符合合资企业协议的规定。

还有一个额外的复杂性，即将这种关系定性为合伙关系将产生税收后果，包括可能不利的所得税后果。从实际的角度来看，各方还需要就如何处理商品及服务税、折旧和利息资本化达成协议，因为各方不可能孤立地与其他合资各方处理这些问题。

结构的变化

在商业上组建合资企业的方法有很多，而复杂性会随着参与方的数量而增加。

影响下文所述许多事项的根本问题是合资各方各自的利益。从本质上讲，对于各持有50%股权的合资各方来说公平合理的做法，对于10%/90%股权分割的合资企业来说可能并不公平。同样，如果有两个以上的当事方，或如果每一方都有不同的专门知识、经验或其他贡献，他们将“带到谈判桌上”，对一方的可接受或期望也会有所不同。

简单开发协议

如果土地所有者与开发商合作，开发商因其开发专业知识而收取一定费用，这种合资企业实际上可能被记录为一份简单的“开发协议”。在这种情况下，该协议会订明发展商在取得发展项目以换取发展费的义务。

“贯通基金”及完善的发展安排

发展商/承建商与投资者“打包”发展项目或所谓“基金通”的更复杂结构可能类似于以下:

A)投资者，通常是项目之后的房产最终所有者，购买空置土地的权益;

B)在收购完成后，投资者与开发商签订开发协议，进行开发;

C)开发商随后可与其集团内的建筑公司签订施工协议;而且

D)开发协议项下的付款可以是“息票支付”性质的，也可以是其他安排的，这样投资者基本上为建设提供了资金。

这些安排已经成为第三方融资的有效替代方案，使开发商/建筑商能够获得必要的融资，以使项目脱离地面。与此同时，他们为投资者/最终业主提供了一些发展风险和回报，并有可能节省印花税。在一个股票有限、竞争激烈的投资者市场中，它也可能给投资者市场准入。

在本文的剩余部分，我们将讨论一些具体问题，这些问题是在记录我们所描述的更传统的合资企业的过程中出现的，在这种情况下，双方决定选择非法人合资企业。

具体问题

如何做出决定?

双方需要确定哪些事项需要一致决定(一致决定的事项可称为保留事项)，哪些事项只需要多数决定。

在以开发物业为单一目的的合资企业的背景下，典型的储备事项可能包括:

• 增加到缔约方的最大捐款;
• 代表合营企业承担债务;
• 涉及物业的重大交易(例如出售酒店或作出重大承诺);半岛手机端下载
• 建设单位的身份和建筑合同的主要条款;
• 与发展有关的附属交易(例如为扩大发展而收购毗连土地);而且
• 结束企业。半岛官网入口

初始供款及申报表

这可能是最重要的问题，通常需要大量时间来确定各方希望采取的为其参与合资企业提供资金的方式。最终，如果出资/回报的设定没有适当地调整，以反映合资各方的期望行为，尽管有任何协议的条款，仍将发生摩擦和错位。

例如，当一方以“实物”方式作出贡献时，例如提供土地、发展同意书的利益和/或其他知识产权，例如设计和顾问报告，则需要将这些贡献的价值归属于这些贡献，以确定各方的贡献。

同样，双方需要仔细考虑在开发完成后，双方将获得什么。如果项目是住宅或商业发展，并出售公寓或单位，通常情况下，代理商的佣金和商品及服务税需要先支付，然后偿还项目资金，然后支付给参与者各自的部分。

如果有些人宁愿保留部分发展项目(例如发展项目的部分地段)而不愿继续发展，则情况会变得复杂。

当合资企业成立时，合资企业的融资方式基本上是股权和债务之间的选择。债务通常比股权更能保护投资者(有担保的债务更好)，尽管从合资各方承担债务可能会限制合资企业从外部借款的能力。税收问题也是一个相关的考虑因素，因为债务利息通常是免税的，但股权的股息支付是不免税的。

一方提供的任何债务是否有担保是另一个重要问题。如果有担保，则需要考虑任何第三方融资人(现有或拟议)的担保安排。一般的规则是，高级有担保金融家通常会感到舒服，前提是它显然在各方面都排名第一，并拥有足够的控制权。

实际问题

双方还需要考虑如何处理项目生命周期中出现的实际问题，以确保在控制和确保及时完成开发所需的灵活性之间取得谨慎的平衡。可能需要考虑以下问题:

• 负责保存合营企业的记录和帐目;
• 文件的签署和执行;
• 合营各方的任何具体义务，即先决条件，如清除土地上现有的产权负担;而且
• 再授权的范围。

获得第三方融资

合资企业参与者的意图通常是获得尽可能覆盖项目成本的第三方资金。在可能的情况下，寻求的贷款应是有限追索权，限制各方对合资企业资产的敞口。

在住宅或商业开发项目中，如果要出售单位或出租办公室，通常情况下，第三方融资人会寻求足够水平的预承诺，作为任何提款的先决条件，并将对任何期外销售合同、租赁协议和建筑合同的条款进行彻底的尽职调查。在后一种情况下，第三方融资人通常会设法确保尽可能多的建设风险转嫁给建筑商，以便在丧失抵押品赎回权的情况下将自己的风险敞口降至最低。

一方没有供款

在开发过程中，总有需要大量资金的时候，特别是在第三方资金无法支付所有项目成本的情况下。

重要的是要尽早考虑参与方不缴纳会费的后果，特别是因为这很可能很快导致在重大项目合同(如建筑合同)下拖欠款项。

在合资企业协议中，常见的是强制通知程序，让非出资人有机会纠正行政监督，但在此之后，可能的后果包括:

• 有能力让其他合资方代替违约方提供资金，以换取股权增加(违约方的权益将被稀释);
• 合营企业的其他各方有能力通过向合营企业提供贷款来弥补资金短缺，通常以优惠条件提供贷款，并往往同时暂停违约方的部分或全部表决权;和/或
• 非违约方以优惠价格收购违约方的权利。

退出机制

合资企业协议谈判的关键焦点应该是有关各方的条款。如果一方希望出售其权益，通常需要首先向合资企业的其余各方提供该权益，其条件通常不低于退出方向任何第三方买家提供的条件。

有关这些优先购买权的重要问题有:

• 对卖方而言，优先购买权过程需要明确，特别是在触发时间、时间表方面，以及总体上确保该过程在实际条件下不会阻碍或挫败相关权益的最终出售;而且
• 对于非出售的合资方-有机会以市场价或更高的价格获得出售方的利益，并有能力控制或影响任何即将到来的合资方的身份。

如果一方以自己的名义持有项目资产，如土地、期外合同和/或知识产权，合资协议应包含将这些资产转让给保留开发权益的一方的机制。

争议解决

根据我的经验，大多数分歧或争议的最佳处理方式是将问题提升到部门或首席执行官级别的决策者，而不是日常控制的问题。如果这不能产生一个可接受的结果，那么合资协议通常将指定一个争议解决论坛——通常是专家裁决或仲裁。应仔细考虑这里的选择- -包括论坛，特别是考虑到费用、执行和作出决定的速度。

如果只有两个具有同等利益的合资方，专家裁定的作用最好仅限于确定技术或建筑事项，或者确定的事项少于商定的上限数额。这迫使双方妥协，在重大问题上达成切实可行的解决方案，而不是由第三方局外人来决定。

估值

评估方法，特别是特定评估人员的任命，在合资企业协议中的收购权方面变得非常重要。如果有权以市场价值(或低于或高于该数字的金额)买断另一方的权益，通常该价值将由双方达成协议确定，如果无法达成协议，则由第三方估价师确定。

任何地产发展商都会明白，就为此目的而委任的估价师身份提供意见的重要性，包括任何估值的基本假设的重要性，以及能够推动该项委任(及支付费用)所可能获得的杠杆作用。适用的假设需要仔细考虑，并经常列在合资协议的时间表中。

总结与结论

有限的融资渠道在给房地产行业带来挑战的同时，也为行业参与者提供了通过合资企业共同分担风险回报的机会。

合资企业在商业上和法律上都很复杂。虽然成功的合资企业将以兼容性、信任和共同的愿景和决心为中心，但几乎每个合资企业都将经历挑战时期，因此防范下行风险至关重要。

在合资经营的过程中，如果现有的法律文件没有提供事先商定的解决办法，通常会对其中一方不利，就会出现问题。一份经过充分考虑和精心起草的合资协议是朝着各方实现各自独立愿望迈出的更可靠的一步。

Baker & McKenzie律师事务所

贝克·麦坚时律师事务所成立于1949年，在46个国家设有74个办事处，拥有4000多名当地合格律师和5800多名专业员工，为世界上许多最具活力和成功的商业组织提供咨询服务。贝克麦坚时律师事务所以其对商业语言和文化的深刻理解、对卓越的不妥协承诺以及对客户服务的世界级流畅性而闻名。（www.bakermckenzie.com）

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i澳大利亚储备银行附表D7-银行贷款给企业新的建设融资信贷。